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论“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”
来源:未知 2014-03-01 13:26 【 三人行司法考试培训网

 【学科分类】刑法学 
【出处】《现代法学》2012年第5期 
【摘要】刑事侵权具备“刑事责任”、“侵权责任”双重责任属性,由于刑、民责任在发展进程、互动的路径及效果上的不同,可分化为“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”,即刑事侵权二分论。“因侵权而犯罪”具有民事责任倾向性,“因犯罪而侵权”具有刑事责任倾向性,解决刑事侵权责任问题须兼顾侵权责任法与刑事法的正义要求。刑民二分论有坚实的法律基础,符合法律价值基础的要求,当刑事责任与侵权责任进行内容接轨与功能互补时,可在实践中实现预期的价值目标和社会效益的最大化。 
【关键词】刑事侵权;因侵权而犯罪;因犯罪而侵权;刑民责任互动 
【写作年份】2012年 


【正文】 

引言 

刑事侵权,是指行为人所实施的行为,既符合犯罪的构成要件又符合侵权的构成要件,需一同承担刑事责任与民事责任的情形。刑事侵权具备“犯罪”与“侵权”两个基本特征,接受刑事法与民事法的共同调整。相较于普通的刑事责任,刑事侵权的刑事责任必须兼顾被害人合法民事权益的实现;相较于普通的民事责任,刑事侵权的民事责任有刑事责任为背景,受后者保障的同时亦需兼顾其“报应与预防”的目的。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授在阐述侵权行为法与刑法关系时,将侵权责任与刑事责任的关系细分为“没有赔偿的惩罚”、“没有惩罚的赔偿”、“作为惩罚的赔偿”与“产生精神安慰的惩罚”{1}。细品其中刑事责任与侵权责任关系,颇引人深思,因为这是正确认清刑事侵权的本质,把握刑事侵权纠纷解决规律,协调刑民责任功能互补的首要问题。 

一、案件的观察及问题的产生 

(一)案例之比较 

案例1:甲为闽南某县摩的司机,一日在村际公路上将醉酒的行人乙撞伤。事后,甲立即将乙送医抢救,但乙却重度昏迷没有苏醒,就医期间甲积极赔偿被害人,并一直陪护在侧,被害人家属感动于甲的诚心,同意与甲达成赔偿谅解协议。鉴定结论认为甲负事故主要责任,乙负事故次要责任。三个月后,乙因医治无效而死亡,人民法院以交通肇事罪判处甲有期徒刑一年零三个月,缓期两年执行。 

案例2:丙为寿山石商人,女友丁与其长期共同生活,照顾生意,并育有一子。某日,丁因与丙发生纠纷遂带子出走,并赌气带走保险柜内由丙代为保管而归丙之好友戊所有的寿山石一块,价值五十余万元。在丙、戊多次和平劝说无效后,戊无奈,遂以侵占罪向人民法院对丁提起刑事自诉。丁慑于刑事制裁的严厉,交出寿山石。戊也立刻撤诉,对丁表示谅解,丙某也表达了对自己女友的深刻感情,检讨自身之前的过失,更何况丁已经是自己孩子的母亲,谅解了丁,重归于好。 

作为交通肇事罪与侵占罪事实而言,两案并无特殊之处,但在侵权责任与刑事责任关系上,都有引人深思之处。 

1.两案之共性 

(1)侵权责任是两案犯罪构成要件的核心要素 

案例1中的甲如构成交通肇事罪,必须以发生严重后果即被害人重伤、死亡或重大财产损失为前提。因此,在行为实施完毕后,严重后果确定前,甲只能以民事责任的方式承担整个交通事故的责任。案例2中,丁的行为要构成侵占罪,必须具备“拒不退还代为保管的数额较大的他人财物”之严重的侵权责任情节,一旦侵权责任得到及时填补,刑事追诉程序就无从展开。因此,两案均以侵权责任为犯罪构成要件的核心要素,无论刑事责任能否生成,侵权责任均贯穿案件之始终。 

(2)刑事责任均为两案双方当事人所积极避免 

案例1的侵害人非常努力积极救济被害人,并取得被害人家属的谅解,这既阻止更严重的侵权结果发生,避免自身被追究刑事责任,也是被告人对自己过错的真诚救赎;被害人及其家属努力避免死亡结果的发生,而且其对犯罪人的谅解,在很大程度上减轻了犯罪人的刑事责任。案例2中,被害人有着更加明显排斥刑事责任发生的表现,其明知被告人存在恶意,但仅希望以刑事责任的威慑,实现侵权损害的填补,所以当被告人返还被侵占物后,原告人便立即放弃追诉,并谅解被告人甚至为其求情。更值得注意的是,两案的当事人是以积极合作而非对抗的方式来避免刑事责任,其首要在于当事人之间无仇恨之心,原告人乃至整个社会对被告人的行为都有一定的容忍心理,甚至有着悲痛的共同点。这与普通的刑事侵权案件中双方当事人的激烈对抗形成强烈反差,比起同样以交通肇事罪为起点的药家鑫案,那种被害人家属宁可不要巨额赔偿也要置药家鑫于死刑之境地,更有天壤之别。 

(3)侵权责任救济均可有效阻却两案的刑事责任 

案例1中的甲虽然没有成功避免交通肇事罪的成立,但其积极救济被害人的努力取得被害人家属的谅解,有非常重大的意义—可以预测,如果被害人乙得以保全生命并恢复健康,甲可完全不构成交通肇事罪,也更无需启动任何形式的诉讼程序。案例2的丁由于积极填补侵权损害,取得原告人谅解,使后者中止亲告程序,事实上成功阻却刑事责任的负担。某种意义上,是充分侵权责任救济改变了行为的责任走向,改变了案件的根本性质,这是处理民事侵权纠纷的习惯性举措。因此,两刑事侵权案件凸显了民事侵权纠纷解决的范式。 

2.两案之差异 

(1)刑事责任阻却的阶段不同 

案例1中的甲积极救济被害人,不但成功降低刑事责任影响量刑,也完全有可能阻却犯罪构成(含修正的犯罪构成)的符合性,避免成立犯罪。案例2中的丁由于积极填补侵权损害,得到亲告人的谅解并中止亲告程序,成功阻却已完全具备侵占罪犯罪构成行为的可罚性,即阻却可罚性{2}。因此,侵权责任救济对刑事责任的影响,不再仅是量刑阶段上对影响刑事责任轻重的事后意义;更具备在行为着手后刑事责任产生前,阻却构成要件符合性、阻却可罚性等前置性意义。 

(2)刑事责任的可控性不同 

两案的侵害人均积极救济侵权责任,而且甲的客观付出与主观诚意均强于丁,但案件的结果却截然相反,其原因在于两案刑事责任的可控性不同。交通事故作为高危险、高破坏力的侵权行为与交通肇事罪的界限是极容易逾越的,超越人为努力所能避免的范畴,因此可控性较弱;但侵占罪与侵占行为的界限却恒定明了,在于是否完成刑事自诉程序,刑事责任的追究与否仍可由人为完全掌握,因此可控性非常强。但就本质而言,刑事责任可控性的不同仍然取决于侵权责任走向的可控性不同,正因如此,受害人乃至社会观念对案件性质的评价并不仅取决于事后结果的严重性,也不会仅取决于行为发生时的程度,而对侵权责任救济付出有着较高的期待,并最终影响司法活动的结果走向。 

(二)困惑的展示 

1.为何刑事诉讼却以民事责任为重心? 

案例1、2展开的均是刑事诉讼程序,虽以刑事责任追究为归宿,但却以民事责任处置为重心。两案刑事部分均事实清楚,证据确凿,而且案情简单,各方当事人均无异议,但当事人的刑事司法情感寄托仅仅在于侵权责任的实现,对于刑事责任的追究,则漠不关心甚至排斥。刑罚被认为是所有民事惩罚手段无效后的保障性手段{3},这并非是两案所特有,而是所有交通肇事罪、亲告罪等某些犯罪的共同特征,所以有司法工作人员感叹道,当前刑事侵权审判实践普遍反映,现在不是“刑事附带民事”,而是“民事附带刑事”{4}。因此,并非所有的刑事诉讼都是以刑事责任为重心,但哪些刑事侵权的案件是以刑事责任为重心,哪些却是以民事责任为重心呢? 

2民事责任救济是否可代替刑事责任? 

在刑、民责任关系上,有学者认为:“刑事责任与民事责任虽然同属于法律责任,但是二者在责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异,由此决定了它们是截然不同的法律责任,不可相互转换,相互替代”{5}。但案例1、2证明的是,当被告人充分填补侵权损害时,就可以成功阻止刑法的后果和情节发生,从而完全避免犯罪的成立,而且两案中,以充分的民事责任救济阻却刑事责任负担,不但是《刑法》、《刑事诉讼法》等法律的明确要求,更是各方当事人对司法工作的情感寄托。因此,民事责任与刑事责任的转换是天然存在的,但究竟在多大的范围内实现二者的良性互动才能实现效率和公平呢? 

3.民事责任能否衍生出刑事责任? 

传统刑事法思维普遍认为,刑事侵权的民事责任由犯罪行为产生,民事责任是刑事责任的附带产物,即“因犯罪而侵权”,刑事附带民事诉讼就是“在刑事诉讼过程中,在解决被告人刑事责任的同时,(附带)解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。”{6}但案例1的交通肇事行为实施完毕后,被害人死亡前,长达三个月内,交通肇事行为由于欠缺“犯罪结果”并未构成犯罪,但其导致的侵权责任却一贯存在,直到被侵害人死亡恶化了侵权结果,才在侵权责任之外产生新的刑事责任。案例2中侵占行为由于缺乏亲告程序的完整没有成立犯罪,但侵权责任同样自始存在,而且原告人是否完成自诉程序所取决的不是已经发生的侵占事实,而是被告人事后对侵权责任的救济效果。因此可以肯定,在交通肇事罪、侵占罪中的民事责任并非犯罪行为所产生,民事责任更非刑事责任的附带产物,相反,以侵权责任为构成要件核心要素的犯罪行为却是起源于侵权责任,刑事责任才是民事责任的附带产物。因此,“因犯罪而侵权”并非唯一的刑事侵权模式,“因侵权而犯罪”亦是刑事侵权的常见形态。 

从形式逻辑上看,“因侵权而犯罪”和“因犯罪而侵权”是基于案件的发生起因不同而对刑民责任所作的分类,“因……而……”,表达的是一种因果关系,而因果关系是民事归责与刑事归责的依据,厘清这两类法律纠纷的性质,找到其中可以遵循的规律,即可以从诉讼程序上以及实体法的归属上制定出兼顾效率和公正的措施。譬如,立案阶段、起诉阶段、庭审阶段、执行阶段都应该有所体现区别对待的策略。笔者正是出于对两者之间内在因果关系所导致的不同形态的关注,引发了对上述命题的详细论证。 

二、刑事侵权二分论的法律意义 

如前所述,基于刑事侵权根据案件内在因果关系的差异最终所导致的刑民责任关系,可作“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”的分类,笔者称为刑事侵权二分论,以下将阐述这一分类的意义,为之后论证解决方案奠定基础。[1] 

(一)刑民责任的发展进程不同 

1.“因侵权而犯罪”:由轻到重 

“因侵权而犯罪”行为的原初是不具备犯罪特征和不确定结果指向的侵权行为,只有出现刑法规定的结果或具备刑法规定的情节,才由侵权升格为犯罪,刑事责任不由行为实行时的程度所决定,而取决于侵权救济的效果。典型罪名如下: 

(1)过失致人伤亡:被侵害人经医治无效而死亡的,侵害人构成过失致人死亡罪;被害人重度伤残的,侵害人则构成过失致人重伤罪;被侵害人得到及时救治但受轻伤的,侵害人不构成犯罪。 

(2)侵占行为:侵占人拒不返还被侵占物,并经亲告罪程序审理终结的,构成侵占罪;侵占人在亲告程序提起前归还被侵占物,或在亲告程序提起后归还被侵占物,致使被侵占人终止亲告程序的,均不成立侵占罪。 

(3)挪用资金罪:行为人一旦挪用资金归个人使用便形成侵权责任,但必须有超过三个月未还的事实才另外产生刑事责任。故,“因侵权而犯罪”多表现为过失犯罪,亲告罪,以及轻微的故意犯罪。 

结论:“因侵权而犯罪”与“侵权而不犯罪”是以侵权为前提,以侵权程度是否达到侵犯刑法法益为界点,而产生的刑民责任关系不同的两个分支。“因侵权而犯罪”不过是侵权行为的结果加重情形,对“侵权可能犯罪”的情形进行充分的侵权责任救济,可以降低乃至消除刑事责任。 

2.“因犯罪而侵权”:刑民并重 

“因犯罪而侵权”是基于行为目标确定的指向犯罪而言,即以犯罪为起点和初始特征,行为一旦着手(或预备),便侵害或威胁刑法保护的法益,从而构成犯罪。如故意杀人罪、投放危险物质罪,一旦着手实施,无论是否产生危害后果,行为都将符合犯罪构成,并成立犯罪。一般而言,“因犯罪而侵权”的刑事责任产生于犯罪行为的着手(或未遂)之际,而侵权责任则产生于犯罪生成实害结果之后,如拐卖妇女、放火等导致他人重大财物损失或人身伤亡,否则不承担侵权责任。 

结论:“因犯罪而侵权”多以故意犯罪为主。在以犯罪为起点的行为中,犯罪行为是侵权责任的原因,刑事责任是民事责任的基础,以犯罪为前提,以是否侵犯了他人民事权益为界点,犯罪行为可分化为“犯罪而不侵权”与“因犯罪而侵权”两个分支,侵权责任救济的成功与否一般不影响犯罪的成立。 

以下的刑民责任关系发展示意图,清晰勾勒出“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”在行为的起点、责任的生成上产生的差异。(参见图1) 

(二)刑民责任互动的路径与效果不同 

1.“因侵权而犯罪”以侵权责任救济为首位 

“因侵权而犯罪”以侵权为起点,侵权责任贯穿过程的始终,先有侵权责任,后才有犯罪构成,侵权责任为犯罪构成要件的核心要素,侵权责任的有无与大小,决定刑事责任的有无、类别以及轻重。行为发生后,有效的侵权责任救济则阻却犯罪结果;构成要件结果发生后,侵权救济仍影响刑事责任大小,若犯罪人积极赔偿被害人经济损失,或取得被害人及其家属的谅解,依然可以减轻或免除刑事责任;甚至还可以阻却可罚性,如亲告罪没有提起或终止亲告程序,以及《刑事诉讼法》第142条第2款规定的情形。因此,就“因侵权而犯罪”而言,侵权责任是基础,侵权是第一性质,实现侵权责任救济是制裁该类犯罪的第一位需求,侵权责任救济对刑事责任的影响是全阶段的。(参见图2) 

2.“因犯罪而侵权”以追究刑事责任为目标 

“因犯罪而侵权”以犯罪为起点,其侵权责任救济对侵权行为的性质不具备前置性的影响力,罪行的性质由行为的原初性质所决定。在行为实施后采取的责任救济行动,无论行为人如何真诚与努力,都仅具备事后的影响力,即只能影响刑事责任的轻重,而不能决定其有无。如故意杀人罪(中止)中采取积极措施避免被害人死亡的,即使取得被害人的谅解,其行为仍然构成故意杀人罪(中止),仅仅是量刑上可以依据“积极赔偿被害人经济损失”,“取得被害人谅解”和“犯罪中止”等量刑情节得到从轻处罚。所以,就“因犯罪而侵权”而言,刑事责任是基础,犯罪是第一性质,追究刑事责任是制裁该类犯罪的第一位需求。(参见图3) 

总之,无论是刑民责任发展进程的差异,还是因此导致的刑民责任互动路径与效果的不同,“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”表现出完全不同的责任倾向:“因侵权而犯罪”的侵权责任倾向,以侵权责任为解决该刑事侵权纠纷矛盾的主要方面;“因犯罪而侵权”的刑事责任倾向,以刑事责任为解决该刑事侵权纠纷矛盾的主要方面,两者因为刑民责任矛盾关系的不同,而各有责任侧重。 

(三)“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”的罪名归类 

“因侵权而犯罪”与“因犯罪而侵权”的罪名归类,首要在于确定“因侵权而犯罪”的标准和范围,因为这将增强实践的可操作性,同时有利于将其与“因犯罪而侵权”实际区分开。至于其如何分布,考虑到行为的侵权责任与刑事责任的比重不以刑事法益为界限,按照章节划定“因侵权而犯罪”的范围并不科学,因此根据该类犯罪的特征,圈定一些有代表性的罪名,以供司法实践参考与判断将更为合理。 

“因侵权而犯罪”以侵权责任倾向为内在本质,并表现出四个外在特征:第一,“因侵权而犯罪”所表达的是侵权责任乃导致犯罪成立的原因,刑事责任的大小不取决于行为时的情况,而由侵权责任的救济程度所衡量。第二,行为必须以侵权为起点,多由普通违法(行政违法或民事违法)升格为刑事违法,这类行为通常是较单纯的财产性犯罪,如挪用资金罪;主观恶性较低或程度轻微的人身性犯罪,前者如过失致人死亡罪,后者如故意(轻)伤害罪。第三,行为表现为结果犯或情节犯,即必须有适格的侵权结果,故行为犯不符合此要求。第四,行为必须侵犯私权性利益,侵犯社会利益、国家利益等行为一般不属于此范畴,但由于社会利益中包含有私权性利益,当行为威胁或危害重大的个人利益而仅涉及较小的公共权益时,该行为也可以评价为“因侵权而犯罪”,如交通肇事罪。因此危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪中的行为不在“因侵权而犯罪”考虑范围之内。基于以上的特征,本文认为“因犯罪而侵权”总体上由“多数的过失犯罪”及“少数的故意犯罪”构成: 

1.多数的过失犯罪 

过失致人死亡罪,过失致人重伤罪及交通肇事罪为代表的过失犯罪,是因侵权而犯罪的典型,理由不再赘述。危害公共安全罪[2],破坏社会主义市场经济秩序罪[3],妨害社会管理秩序罪[4]中的过失行为,在行为危害重大的私权性利益而仅涉及较小的公共权益时,均可以评价为“因侵权而犯罪”。 

2.少数的故意犯罪 

故意犯罪中存在“因侵权而犯罪”,其典型的就是告诉才处理的故意犯罪行为,但结合“因侵权而犯罪”的特征,故意犯罪符合此标准还需更严格的条件限制:第一,出于侵权与犯罪之间转化的可能性,因此“因侵权而犯罪”中的故意犯罪,一般是轻微的故意犯罪行为,即可判处3年以下有期徒刑(符合缓刑和自诉的刑罚条件)的行为,这亦方便国家刑罚权为实现被害人的侵权损害赔偿做出让步。第二,行为具有较单纯的财产性,即没有或仅轻微侵犯人身、社会秩序与国家利益,被害人的司法期待在于填补损害,从而凸显“侵权责任的倾向性”.因此,如下故意犯罪可以纳入“因侵权而犯罪”的范畴: 

(1)属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪所规定的,对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪行为,但刑讯逼供罪,暴力取证罪以及挪用特定款物罪等[5]涉及严重危害社会秩序和国家利益的行为;收买被拐卖的妇女、儿童罪,聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪,重婚罪,破坏军婚罪等不存在适格侵权责任的行为,不应当列入“因侵权而犯罪”的范围。 

(2)《刑法》分则第五章第七节侵犯知识产权的犯罪,该类犯罪较单纯的侵犯私权性财产利益,符合“因侵权而犯罪”的条件。 

(3)其他较轻微的故意犯罪行为,如生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪,损害商业信誉、商品声誉罪等。 

责编:罗老师

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